Greco menciona duas definições para o Abortamento. A primeira de Aníbal Bruno, que diz: “segundo se admite geralmente, provocar aborto é interromper o processo fisiológico da gestação, com a conseqüente morte do feto. Tem-se admitido muitas vezes o aborto ou como a expulsão prematura do feto, ou como a interrupção do processo de gestação. Mas nem um nem outro desses fatos bastará isoladamente para caracterizá-lo". E a segunda proposta por Frederico Marques: “Para o Direito Penal e do ponto de vista médico-legal, o aborto é a interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção”.
Classificação Doutrinária
Crime de mão própria, quando realizado pela própria gestante (auto-aborto), sendo comum na demais hipótese quanto ao sujeito ativo; considera-se próprio quanto ao sujeito passivo, pois que somente o feto e a mulher grávida podem figurar nessa condição (Paulo Leão colocou como sujeito passivo o Estado ou a coletividade); pode ser comissivo ou omissivo (desde que a omissão seja imprópria); doloso; de dano; material; instantâneo de efeitos permanentes (caso ocorra à morte do feto, consumando o aborto); não transeunte; monossubjetivo; plurissubsistente; de forma livre.
Inicio e termino da proteção pelo tipo penal do aborto
Se por intermédio da incriminação do aborto procura-se proteger a vida, temos que saber, com precisão, a partir de quando se tem inicio tal proteção. Assim, nosso pronto de partida será detectar quando surge a vida para fins de proteção por meio da lei penal.
A vida tem inicio a partir da concepção ou fecundação, insto é, desde o momento em que o ovulo feminino é fecundado pelo espermatozóide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito á implantação do ovulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 (quatorze) dias após a fecundação.
Assim, enquanto não houver a nidação não haverá possibilidade de proteção a ser realizada por meio da lei penal. Dessa forma, afastamos de nosso raciocínio inúmeras discussões relativas ao uso de dispositivos ou substancias que seriam consideradas abortivas, mas que não tem o condão de repercutir juridicamente, pelo fato de não permitirem justamente, a implantação do ovulo já fecundado no útero materno.
Dessa forma, temos a nidação como termo inicial para a proteção da vida, por intermédio do tipo penal do aborto. Portanto, uma vez implantado o ovo no útero materno, qualquer comportamento dirigido finalisticamente no sentido de interromper a gravidez, pelo menos á primeira vista, será considerado aborto (consumado ou tentado).
Por outro lado, até quando é possível o raciocínio correspondente ao delito de aborto?
Se a vida, para fins de proteção pelo tipo penal que prevê o delito de aborto, tem início a partir da nidação, o termo ad quem para esta especifica proteção se encerra com o inicio do parto.
Portanto, o início do parto faz com que seja encerrada a possibilidade de realização do aborto, passando a morte do nascente a ser considerado homicídio ou infanticídio, dependendo do caso concreto.
O parto tem inicio com: a)dilatação do colo do útero, b)com o rompimento da membrana amniótica ou, c) tratando-se de parto cesariana, com a incisão das camadas abdominais.
Espécies de aborto
Podem ocorrer duas espécies de aborto, a saber:
a) Natural ou espontâneo;
b) Provocado (dolosa ou culposamente)
Ocorre o chamado aborto natural ou espontâneo quando o próprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepção.
Para fins de aplicação da lei penal, não nos interessa o chamado aborto natural ou espontâneo, haja vista que o próprio organismo, de acordo com um critério natural, se encarrega de levar a efeito a seleção dos óvulos fecundados que terão chances de vingar.
Por outro lado, temos o aborto provocado, sendo esta provocação subdivida em: dolosa e culposa, também reconhecida como acidental.
As espécies dolosas são aquelas previstas nos artigos 124 (auto-aborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante), 125 (aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante) e 126 (aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante).
Não houve previsão legal para a modalidade de provocação culposa do aborto, razão pela qual, como veremos adiante, se uma gestante, como seu comportamento culposo, vier a dar causa á expulsão do feto, o fato será considerado um indiferente penal.
Sujeito Ativo e Sujeito Passivo
Antes de Adentrar nesse tópico, vale-se lembrar que é um resumo de Greco, e que ele não segue a corrente que ver o estado e a coletividade como sujeito passivo do abortamento como o Professor Paulo Leão nos orientou.
No Auto-aborto, por ser um crime de mão própria, temos somente a gestante como sujeito ativo do crime, sendo o ovulo fecundado, embrião ou feto, ou seja, o produto da concepção, protegido em suas várias etapas de desenvolvimento.
No delito de aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dessa modalidade de aborto, sendo o sujeito passivo de forma precípua, o produto da concepção e, de maneira secundaria, a própria gestante.
A última modalidade diz respeito ao aborto provocado por terceiro, como o consentimento da gestante. Aqui também qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo do crime. Qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo do crime. Quanto ao sujeito passivo, entendemos que somente o fruto da concepção é que poderá gozar desse status, pois que se a gestante permite que com ela seja praticadas as manobras abortivas, as lesões de natureza leve porventura sofridas não a conduzirão a também assumir o status de sujeito passivo, dado o seu consentimento. Contudo, sendo graves as lesões ou ocorrendo a morte da gestante, esta também figurará como sujeito passivo, mesmo que secundariamente, haja vista a invalidade de seu consentimento, em decorrência da gravidade dos resultados.
Bem juridicamente protegido e objeto material
O delito de aborto encontra-se no capitulo I do titulo I do código penal, correspondente aos crimes contra a vida, razão pela qual, de acordo com a sua própria situação topográfica, o bem juridicamente protegido, de forma precípua, por meio dos três tipos penais incriminadores, é a vida humana em desenvolvimento.
O objeto material do delito de aborto pode ser o ovulo fecundado, o embrião ou o feto. Razão pela qual o abordo poderá ser considerado ovular ( se cometido até os dois primeiros meses da gravidez), embrionário (praticado no terceiro ou quarto mês de gravidez) e, por ultimo, fetal (quando o produto da concepção já atingiu os cinco meses de vida intra-uterina e dá em diante).
Elemento Subjetivo
Os crimes de auto-aborto, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante somente podem ser praticados a titulo de dolo, seja ele direto ou eventual, ou seja, ou o agente dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar a morte do ovulo, embrião ou feto, ou, embora não realizando um comportamento diretamente a este fim, atua não se importando com a ocorrência do resultado.
Não houve previsão da modalidade culposa para o delito de aborto.
Consumação e tentativa
Crime material, o delito de aborto se consuma com a efetiva morte do produto da concepção. Não há necessidade que o ovulo fecundado, embrião ou o feto seja expulso, podendo, inclusive, ocorrer a sua petrificação no útero materno.
Fundamental é a prova de que o feto estava vivo no memento da ação ou da omissão do agente, dirigida no sentido de causar-lhe a morte, pois caso contrário, já estando morto o feto no memento da pratica da conduta pelo agente, o caso será o de crime impossível, em virtude de absoluta impropriedade do objeto.
Não exige a doutrina, para fins de caracterização do aborto, que o feto seja viável, ou seja, que possua uma capacidade de desenvolvimento que o conduza à maturação.
Na qualidade de crime material, podendo-se fracionar o iter criminis, é perfeitamente admissível a tentativa de aborto. Se o agente já tiver dado inicio aos atos de execução e, por circunstancias alheias à sua vontade, deverá ser responsabilizado pelo aborto tentado, como também na hipótese daquele que, executando todas as manobras necessárias à expulsão do feto, este, mesmo tendo sido efetivamente expulso, consegue sobreviver.
Deverá, no caso concreto, ser apontado o início da execução, distinguindo-o dos atos meramente preparatórios, que são impuníveis de acordo com a regra prevista no inciso II do art. 14 do código penal.
Modalidade comissiva e omissiva
As normas existentes nos tipos penais do arts. 124, 125 e 126 são de natureza proibitiva, isto é, proíbe-se o comportamento previsto naquelas figuras típicas, que é o de provocar aborto. As condutas previstas expressamente são, portanto, comissivas.
Entretanto, seria possível a pratica do crime de aborto por omissão? Sim, desde que o agente goze do status de garantidor. Imagine-se a hipótese em que a gestante perceba um sangramento vaginal, almejando o aborto (grifo nosso), não se dirige ao posto de saúde próximo à sua casa, a fim de verificar o porquê do sangramento, que acaba culminando com a expulsão do feto, o que teria sido evitado se a gestante tivesse sido orientada e medicada corretamente. Embora não tenha praticado qualquer manobra abortiva, deverá à gestante responder pelo crime de aborto, dada sua particular condição de garante.
Observação nossa: No exemplo supra mencionado é importante a figura do dolo como foi colocado quando se diz “almejando o aborto”, pois se a gestante não tinha essa intenção não era caracterizado o crime, pois é atípica ao código a modalidade de abordo culposo.
Causas de aumento de pena
Por uma impropriedade técnica, a rubrica constante do art. 127 do código penal anuncia: forma qualificada. Na verdade, percebe-se que no mencionado artigo não existem qualificadoras, mas sim causas especiais de aumento de pena, ou majorantes, conforme se verifica na sua redação que diz:
Art.127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dois meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas lhe sobrevém à morte.
Dessa forma, somente no terceiro momento do critério trifásico de aplicação da pena é que o julgador, verificadas as lesões corporais graves ou a morte da gestante, fará incidir o aumento de um terço, ou mesmo duplicar a pena até então encontrada.
Ainda merece destaque, na redação contida no art.127 do CP, o fato de que somente terá aplicação a majorante nas hipóteses de abordo provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante. Como a autolesão não é punível, à gestante que, realizando o auto-aborto , vier a causar em si mesma lesão corporal de natureza grave, não se aplicará a causa de aumento de pena.
Os resultados apontados no artigo 127 do CP – lesão corporal grave e morte – somente podem ter sido produzidos culposamente, tratando-se, na espécie, de crime preterdoloso, ou seja, o dolo do agente era o de produzir tão somente o aborto, e, além da morte do feto, produz lesão corporal grave na gestante ou lhe causar a morte. Assim, as lesões corporais graves e a morte somente podem ser imputadas ao agente a titulo de culpa. Se ele queria, com o seu comportamento inicial, dirigindo á realização do aborto, produzir na gestante lesão corporal grave ou mesmo a sua morte, responderá pelos dois delitos (aborto + lesão corporal grave ou aborto + homicídio) em concurso formal impróprio, pois que atua como desígnios autônomos, aplicando-se a regra do cumulo material de penas.
Prova da vida
O aborto é um crime que deixa vestígios. Nesse caso, nos termos do art. 158 do código de processo penal, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Conduto, também de acordo com o art. 167 do diploma processual penal, não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Julgamento pelo júri, sem a presença da ré, no delito de auto-aborto
O crime de aborto, nas suas três modalidades – auto-aborto, aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante e aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante -, deve ser submetido a julgamento pelo tribunal do júri, uma vez que a vida é o bem jurídico por ele protegido.
Contudo, nem todas as suas modalidades exigem a presença do autor do delito em plenário do júri para que se proceda ao julgamento. No crime de auto-aborto, como a pena cominada é a de detenção de 1(um) a 3(três) anos, sendo afiançável a referida infração penal, da mesma forma que o delito de infanticídio, não se exige a presença da ré em plenário, podendo, inclusive, ser realizado o julgamento á sua revelia, conforme determina o § 1º do art. 451 do Código de processo Penal.
Nas demais hipóteses de aborto, torna-se indispensável a presença do réu em plenário, não podendo o processo seguir, a partir dessa fase, á sua revelia.
Pena, ação penal e suspensão condicional do processo
Ao crime de auto- aborto, ou mesmo na hipótese da gestante consentir que nela seja realizado o aborto (art.124 do CP), foi cominado uma pena de detenção, de um a três anos. Nos casos de aborto provocado por terceiro, para aqueles que realizam sem o consentimento da gestante a pena será de reclusão, de três a dez anos; se o delito é cometido com o consentimento da gestante, a pena será de reclusão, de um a quatro anos.
Tanto no delito de auto-aborto (ou mesmo quando a gestante consinta que nela seja realizado o aborto por terceiro) como no de aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante em virtude da pena mínima cominada a essas duas infrações penais, tipificadas no arts. 124 e 126 do diploma repressivo, será permitidas a proposta de suspensão condicional do processo, presentes seus requisitos legais. Entretanto no delito de aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante, tal proposta restará inviabilizada se houver a produção de lesões corporais de natureza grave ou a morte da gestante, pois que serão aplicadas as majorantes previstas no art.127 do CP, ultrapassando, assim, o limite de um ano previsto para a pena mínima cominada a infração penal, determinado pelo art. 89 da lei nº 9.99/95.
A ação penal, em todas as modalidades de aborto, é de iniciativa publica incondicionada.
Aborto legal
O Art. 128 do CP prevê duas modalidades de aborto legal, ou seja, o aborto que pode ser realizado em virtude de autorização da lei penal: a) aborto terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo); e b) aborto sentimental, humanitário ou ético.
Ab initio, diz a lei penal o seguinte:
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médio:
Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Abordo no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
No caso de aborto necessário, não temos duvida em afirmar que se trata de uma causa de justificação correspondente ao estado de necessidade. Isso porque, segundo se dessume da redação do inciso I do art.128 do CP, entre a vida da gestante e a vida do feto, a lei optou por aquela.
A discussão, na verdade, diz respeito á natureza jurídica da segunda modalidade de aborto legal, vale dizer, o chamado aborto sentimental ou humanitário, quando a gravidez é resultante de estupro.
A maioria de nossos doutrinadores entende que, na hipótese de gravidez resultante de estupro, o aborto realizado pela gestante não será considerado antijurídico.
Para que pudéssemos concordar com a maioria de nossos autores, seria preciso amoldar, com precisão, a hipótese prevista no inciso II do art.128 do CP a uma das causas legais de exclusão da ilicitude elencadas no art.23 do CP, vale dizer: estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
Já tivemos oportunidade de salientar, anteriormente, quando do estudo da parte geral do código penal, que, para que se possa falar em estado de necessidade, é preciso que haja um confronto de bens igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Duas são as teorias que disputam o tratamento do estado de necessidade: teoria unitária e teoria diferenciadora. Para a teoria unitária, adotada pelo nosso CP, todo estado de necessidade é justificante, insto é, afasta a ilicitude da conduta típica levada a efeito pelo agente. A teoria diferenciadora, a seu turno, traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude do fato) e o estado de necessidade exculpante (que afeta a culpabilidade). Para essa teoria, se o bem que se quer preservar for de valor superior aquele contra a qual se dirige a conduta do agente, estaremos diante de um estado de necessidade justificante; se o bem que se quer preservar for de valor inferior ao agredido, o estado de necessidade será exculpante; se os bens forem de valor idêntico existe controvérsia doutrinaria e jurisprudencial, sendo que uma corrente opta pelo estado de necessidade justificante e outra, pelo exculpante.
Enfim, no inciso II do art. 128 do CP há dois bens em confronto: de um lado, a vida do feto, tutelada pelo nosso ordenamento jurídico desde a concepção; do outro, como sugere Frederico marques, a honra da mulher vitima de estupro, ou a dor pela recordação dos momentos terríveis pelos quais passou nas mãos do estuprador. Adotando-se a teoria unitária ou a diferenciadora, a solução para este caso seria a mesma. Pela redação do art.24 do CP, somente se pode alegar o estado de necessidade quando o sacrifico, nas circunstancias, não era razoável exigir-se. Ora, há uma vida em crescimento no útero materno, uma vida concebida por Deus. Não entendemos razoável no confronto entre a vida do ser humano e a honra da gestante estuprada optar por esse ultimo bem, razão pela qual, mesmo adotando-se a teoria unitária, não poderíamos falar em estado de necessidade. Com relação a teoria diferenciadora, o tema fica mais evidente. Se o bem vida é de valor superior ao bem honra, para ela o problema se resolve não em sede de ilicitude, mas sim no terreno da culpabilidade, afastando-se a reprovabilidade da conduta da gestante que pratica o aborto.
Entendemos, com a devida veniadas posições em contrário, que, no inciso II do art. 128 do CP, o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não se podendo exigir da gestante que sofreu a violência sexual a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, optando-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável.
Outros aspectos merecem ainda ser analisados no que diz respeito ás hipóteses de aborto legal, a saber:
a) Possibilidades de analogia in bonam partem quando o aborto não for realizado por medico:
O caput do art.128 do CP determina não ser punível o aborto praticado por medico nas hipóteses dos seus incisos I e II. No primeiro caso, se a gestante correr risco de vida com a manutenção da gravidez, poderia outra pessoa, que não gozasse da qualidade de medico, a exemplo do que ocorre com as parteiras, nela realizar o abordo com o fim de salvar-lhe a vida? Entendemos que a resposta, levando em consideração a natureza jurídica do inciso I do art. 128 do CP, só pode ser positiva.
Estaria o agente, que atua no lugar do médico, agindo em estado de necessidade de terceiro.
E no caso do inciso II do art.128, imagine-se a seguinte hipótese: uma mulher que reside em uma aldeia de difícil acesso, no interior da floresta amazônica, por exemplo, é vitima de um delito de estupro. Não tendo condições de sair de sua aldeia, tampouco existindo possibilidade de receber, em sua residência, a visita de um medico, solicita á parteira da região que nela realize o aborto, depois de narrar-lhe os fatos que a motivaram ao ato extremo. Pergunta-se: não estaria também a parteira acobertada pelo inciso II do art.128 do CP, ou, em decorrência do fato de não haver médicos disponíveis na região, a gestante, por esse motivo, deveria levar sua gravidez a termo, contrariamente á sua vontade?
Entendemos, aqui, perfeitamente admissível a analogia in bonam partem, isentando a parteira de qualquer responsabilidade penal.
b) Possibilidade de analogia in bonam partem quando a gravidez for resultante de atentado violento ao pudor:
No mesmo sentido deve ser conduzido o raciocino a fim de se permitir o emprego da analogia ora mencionada na hipótese de gravidez resultante de atentado violento ao pudor. A lei penal só faz menção ao estupro. Contudo, embora seja de difícil ocorrência, pode a gestante ter concebido em decorrência da pratica de um ato libidinoso, diverso da conjunção carnal. A hipótese é rara, mas não impossível.
Dessa forma, entendemos, também aqui, perfeitamente admissível o recurso a analogia in bonam partem, podendo a gestante se submeter ao aborto, caso tenha sido vitima de atentado violento ao pudor.
c) Representante legal da incapaz que consente na realização do aborto, contrariamente á vontade da gestante:
O que fazer, então, diante da divergência de opiniões entre a gestante incapaz e seu representante legal. Suponha-se que o representante legal da gestante, que contava com apenas 14 anos de idade, queira que ela se submeta ao aborto, ao passo que ela própria, mesmo tendo sido violentada, deseje dar a luz ao seu filho?
Entendemos que, havendo divergência de posições, deve prevalecer o raciocínio pela vida do feto, não importando a incapacidade da gestante.
O suprimento de seu consentimento pelo de seu representante legal só deve ser entendido no sentido de corroborar a sua decisão na eliminação do produto da concepção. Caso contrário, se deseja levar a gravidez a termo, sua vontade deverá ser atendida.
Questões para fixação:
1) “A” induziu a gestante “B” a provocar aborto em si mesma, e ela o provocou. Em outra hipótese, “C” executou aborto em “D”, gestante, com o seu consentimento. Procede dizer que (MP-SP 2001):
a) Não há concurso de pessoas nos dois casos.
b) No primeiro caso, “A” é partícipe de “B” no crime de auto-aborto e, no segundo, “C” é autor de outro crime, ou seja, o de provocação de aborto com o consentimento da gestante.
c) No segundo caso, “C” responde pelo crime de auto-aborto.
d) No primeiro caso, “B” responde por outro crime que não o de auto-aborto, e, no segundo, “C” responde por outro crime que não o de provocação de aborto com o consentimento da gestante.
e) No segundo caso, só “D” poderá ser responsabilizado por crime.
2)O médico está autorizado a praticar o aborto com o consentimento da gestante ou de seu representante legal (artigo 128, inciso II, do Código Penal), quando a gestante for vítima de estupro (Delegado – DF 2005):
a) Após convencido de que tal circunstância tenha ocorrido.
b) Após o registro do fato na Delegacia de Polícia.
c) Após o oferecimento da denúncia contra o autor do fato.
d) Após a condenação do autor do fato.
e) Após a condenação transitada em julgado em face do autor do fato.
3)A organização não-governamental holandesa “Women on the waves”, dirigida pelo médico holandês Marco Van Basten, possui um barco de bandeira holandesa que navega ao redor do mundo recebendo gestantes que desejam realizar aborto. Quando passou pelo Brasil, o navio holandês recebeu a bordo mulheres que praticaram a interrupção de sua gestação, dentre elas Maria da Silva, jovem de 25 anos. Na ocasião em que foi interrompida a gravidez, o barco estava em alto-mar, além do limite territorial brasileiro ou de qualquer outro país. Sabendo que a lei brasileira pune o aborto (salvo em casos específicos, não aplicáveis à situação de Maria) ao passo que a Holanda não pune o aborto, assinale quais foram os crimes praticados por Marco e Maria, respectivamente (Juiz, TJ PA 2007, FGV).
a) Nenhum dos dois praticou crime.
b) Provocar aborto sem o consentimento da gestante e provocar aborto em si mesma.
c) Provocar aborto com o consentimento da gestante e provocar aborto em si mesma.
d) Provocar aborto em si mesma e provocar aborto sem o consentimento da gestante.
e) Provocar aborto em si mesma e provocar aborto com o consentimento da gestante.
4)Se após as manobras abortivas ocorrer à morte do "feto", mas este permanecer dentro do ventre materno, estará consumado crime de aborto?
Gabarito:
1:b
2:a
3:a
Resumo da doutrina de Rogério Greco.
- http://professorgecivaldo.blogspot.com/2010/01/questoes-de-concursos-arts-121-129-do.html
- http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=18917.30007
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